Resumen

Introducción: A diferencia de la normativa derogada, el CCyC incorpora un nuevo régimen de divorcio incausado, que es precisamente aquel en el que no se pretende analizar la culpabilidad en la ruptura de la pareja, ni las causas que la originaron, como así tampoco el tiempo que duró la unión matrimonial.

De ese contexto normativo, se infiere que el proceso de divorcio es un proceso extracontencioso que se encuentra exento de la etapa previa y obligatoria de mediación que establece la ley 26.589, mediante el cual el cónyuge o los cónyuges persiguen la disolución del vínculo matrimonial. Así las cosas, se trata de un trámite abreviado que se somete a la revisión judicial de conformidad con los requisitos establecidos en la normativa vigente y en consonancia con lo establecido en el art. 2626 por el cual dispone que el divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges.

Desde la mirada del orden público que rige en el derecho de familia, el art. 436 del CCyC establece la prohibición de renunciar al derecho de requerir el divorcio y la concerniente sanción de nulidad de la renuncia realizada por cualquiera de los cónyuges en tal sentido. En esos términos, aquel pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tendrá por no escrito.

Como se señala en los Fundamentos del Proyecto, la novedosa legislación escogió el particular proceso incausado y abreviado de divorcio en base a la experiencia judicial de los últimos años del que se "ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso (...) Así se pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible".

Siguiendo esos lineamientos, dentro de los Fundamentos que acompañaron el Proyecto de reforma se enfatizó "...el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud (...). Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición".

Coincidente con esa argumentación, uno o ambos cónyuges pueden solicitar su divorcio con fundamento en la autonomía de la voluntad y libertad sin descuidar los principios generales que rigen en el derecho de familia: equidad, igualdad, cooperación y solidaridad familiar. En base a la autonomía de la voluntad e intimidad de las personas, el ordenamiento jurídico suprime toda idea de establecer una condición temporal como requisito para peticionar el divorcio. Es decir, no se requiere cierto tiempo de la celebración del matrimonio o de acaecida la ruptura para que el divorcio prospere.

Coherentemente con el principio de autonomía de la voluntad antes mencionado, se establece como requisito de admisibilidad para el inicio del trámite de las actuaciones, que los cónyuges sean los que organicen- mediante un convenio regulador en caso de presentación conjunta o una propuesta reguladora de efectos en caso de petición unilateral-las cuestiones relativas a la ruptura de la pareja(ejercicio de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes, contribución alimentaria, compensaciones económicas, entre otras cuestiones que dependerán de cada familia en particular). El espíritu de este requisito es que sean los propios cónyuges quienes conociendo su historia, economía y dinámica familiar establezcan sus propias reglas.

En este sendero, el presente trabajo procura abordar los aspectos procesales del divorcio, poniendo el foco fundamentalmente en la práctica y experiencia judicial.

2- Competencia.

El CCyC establece reglas respecto a los "Procesos de familia", conforme se observa en el Libro Segundo, Titulo VIII, entre los arts. 705 y 723 del citado instrumento. En ese marco jurídico, el art. 705 expresa que las disposiciones de este Título son aplicables a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos. Dicho esto, se advierte que frente a la contradicción que pudiera darse entre normas de forma y de fondo, resulta razonable la aplicación inmediata de las reglas sobre los procesos de familia que establece el CCyC, por un lado por la supremacía de la Constitución Nacional y los Tratados Internaciones de Derechos Humanos que tratan sobre los principios aludidos en el Título VIII, "Procesos de familia", del Libro II, "Relaciones de familia", y por el otro por la premisa que el derecho de fondo prevalece sobre el de forma.

Seguidamente el art. 706 dispone "El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, deben tener en cuenta el interés superior de esas personas." El enunciado de este artículo analizado a la luz de los postulados constitucionales mencionados anteriormente alcanza la garantía al acceso a la justicia, concentración - destinada a reunir la actividad procesal en la menor cantidad de actos procesales posibles y celeridad procesal, con la finalidad de concretar los derechos subjetivos de las personas que se encuentran involucradas en una problemática familiar mediante los medios ejecutorios eficaces, atendiendo la figura del debido proceso y el activismo judicial.

En el mismo sendero y los postulados mencionados el art. 717 se ocupa de determinar la competencia en los procesos de divorcio y nulidad del matrimonio disponiendo que en las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta.

Concordante con ello, dispone el art. 2621 que las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge requerido, entendiéndose por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.

En relación a las cuestiones conexas - no acordadas por los cónyuges en el proceso de divorcio o las que modifiquen lo allí acordado- concernientes a los derechos y deberes de los cónyuges (art. 431 y s.s), que no involucren aspectos relativos a niños, niñas y adolescentes(conf. art. 716) será competente el juez que tomó intervención en las actuaciones principales de divorcio.

El proceso de divorcio o nulidad, como así también la problemática familiar que se suscite, con las excepciones antes descriptas, debe ser abordada por tribunales con competencia exclusiva y excluyente en derecho de familia, atribuida por el art. 4 inc. f, de la ley 23.637. Asimismo, deberá repararse en el principio conocido como perpetuatio jurisdictionis entendiéndose por tal que aquellos juicios que competen a juzgados de la misma circunscripción territorial y del mismo fuero, deben ser atribuidos al mismo magistrado. Ello encuentra su fundamento en razones de economía procesal y las ventajas derivadas de que solo sea un juez el que entienda en la problemática referida a un mismo grupo familiar, poniéndose énfasis en resolver desde una mirada integrativa todas las controversias que se planteen en el seno de una familia, garantizando los principios generales que rigen en derecho de familia: equidad, igualdad, cooperación y solidaridad familiar, entre otros (3).

3- Legitimación.

La legitimación procesal es el requisito en virtud del cual debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso, y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva), respecto a la materia sobre la cual el proceso verse (4). En estos términos la legitimación para obrar está dada a las personas habilitadas por el ordenamiento jurídico quienes son verdaderos titulares del derecho pretendido y de la relación jurídico-sustancial. En este sentido las personas habilitadas por la ley para peticionar el divorcio son únicamente los cónyuges conforme lo dispone el art. 437, ya sea que el divorcio sea peticionado por ambos o por uno solo de ellos. En este aspecto, los peticionantes deberán presentarse con distinto patrocinio letrado, aún cuando la petición se haga de manera conjunta, en la inteligencia de preservar los intereses familiares, la autonomía de la voluntad, libertad y derechos de cada consorte (art. 56 del CPCCN). En definitiva, este sistema es el que mejor preserva los principios constitucionales y procesales- como el derecho de defensa- que rigen el derecho de familia. En cuanto a la personería uno o ambos cónyuges pueden ser representados por apoderado siempre y cuando el poder otorgado al mandatario haya conferido facultades expresas para peticionar el divorcio conforme lo previsto en el art. 375 inc. a) del CCyC. A sus efectos, aquella persona que abra la instancia judicial por un derecho que no es propio pero que puede ejercer a razón de la representación que le fue conferida debe acreditar en su primera presentación el carácter invocado a través del poder otorgado por el cónyuge al que representa (art. 46 y 47 del CPCCN).En relación a la instrumentación del poder, compartimos la postura de la reciente jurisprudencia que establece que si bien el art. 1017 del CCyC al exigir escritura pública no menciona expresamente al contrato de mandato, la normativa en cuestión debe interpretarse y complementarse con las disposiciones del cuerpo normativo en su totalidad y las restantes leyes que exigen tal recaudo para la representación en juicio como lo hace el art. 47 del CPCCN (5).

4-Tipos de divorcio.

El proceso de divorcio en el ordenamiento jurídico está dado por dos tipos de procesos que surgen de la lectura del art. 437 en cuanto establece que la petición de divorcio puede ser formulada en forma unilateral o bilateral, esto es, por uno o por ambos cónyuges simultáneamente, sin posible oposición del otro cónyuge quien solo se somete a un control de legalidad del requerimiento formulado y sin que en ningún caso el desacuerdo parcial o total sobre el contenido de la propuesta o acuerdo regulador pueda implicar la suspensión de la sentencia de divorcio (6).

Desde el aspecto procesal la petición de divorcio es el acto que contiene una declaración de voluntad del justiciable dirigida al órgano jurisdiccional para la apertura de la instancia. Al ser la primera petición en que la parte o las partes formulan sus pretensiones, solicitando al juez la declaración de un nuevo estado de familia, el escrito debe cumplir con los requisitos formales de la demanda en los términos del art. 330 del CPCCN, a saber;

El nombre y domicilio del peticionante, domicilios constituidos, nombre y domicilio del requerido en caso de petición unilateral, la petición en términos claros y positivos, convenio regulador o la propuesta reguladora de efectos, competencia, prueba del matrimonio en los términos del art. 423 del CCyC mediante acta de su celebración, libreta de familia, testimonio o copia o certificado expedido por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y partida de nacimientos de los hijos menores de edad de corresponder.

Como requisito formal de la petición de divorcio, el art. 438 determina los requisitos y procedimiento del proceso, estableciendo que toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste. Consecuentemente, el CCyC determina que hasta tanto no se acompañe la propuesta o acuerdos realizados en caso del divorcio bilateral no se podrá dar trámite a la petición, resultando así un requisito de admisibilidad acompañar el convenio regulador de efectos.

De conformidad con lo normado por el art. 438, el desacuerdo entre los cónyuges en relación a la propuesta reguladora de efectos no autoriza al juez a la negativa de decretar el divorcio. Ante dicha circunstancia, o incluso si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. De cualquier modo, se prevé una audiencia ante el juez a fin de evaluarlos puntos debatidos en las propuestas y con el fin de colaborar en la problemática familiar planteada. Incluso, el juez se encuentra facultado para ordenar de oficio o a petición de partes que se incorporen los elementos en que fundan sus derechos y que se estimen pertinentes para acercar a los cónyuges a la solución del conflicto.

En tal sentido, se infiere que tanto el convenio regulador, la propuesta formulada o el acuerdo que realicen las partes en la audiencia ante el juez, contendrán distintos parámetros para organizar los efectos de la ruptura del vínculo matrimonial tomando como punto de partida el nivel económico de la familia y las necesidades de sus integrantes. De esta manera, al momento de establecerse los acuerdos deberán valorarse entre otros aspectos que pueden variar según cada caso en particular: la atribución de la vivienda familiar; el carácter y distribución de los bienes, posible compensación económica y en caso de existir hijos menores de edad, lo relativo al ejercicio del cuidado personal, dinámica de comunicación y cuantificación y modalidad de la contribución alimentaria a favor de aquellos, entre otras cuestiones que hagan a las características propias de la organización familiar.

a) Divorcio bilateral o petición conjunta.

En este tipo de proceso los cónyuges manifiestan de manera conjunta su voluntad de divorciarse presentando junto con la petición de divorcio un convenio regulador de efectos o en su caso la propuesta que realice cada cónyuge respecto a la solución que consideren ajustadas a los intereses de la familia. El escrito que cumple con los requisitos mencionados en los apartados que preceden y que contiene la petición de divorcio, debe estar firmado por ambos cónyuges (o sus representantes convencionales) y los letrados patrocinantes de cada uno. Una vez abierta la instancia y cumplidos los requisitos legales, el juez decreta el divorcio y homologa los puntos acordados por los cónyuges respecto a los efectos de la ruptura matrimonial previa vista al Defensor Público de Menores e Incapaces en caso de existir acuerdos relativos a personas menores de edad.

Ahora bien, en caso de desacuerdos totales o parciales , el juez decreta el divorcio y no obstante convoca a una audiencia en los términos del art. 438 - a la que deberá comparecer los peticionantes de manera personal con sus respectivos letrados patrocinantes. En dicho acto el juez colabora con los cónyuges a fin de que logren acuerdos sobre los efectos de la ruptura matrimonial que no han sido consensuados. Logrados los acuerdos, el juez homologa en el mismo acto lo convenido por las partes a excepción de las cuestiones en las que se encuentren involucrados los intereses de personas menores de edad o incapaces. En cuyo caso previamente se oirá al Defensor Público de Menores e Incapaces.

En caso de no existir acuerdos, las partes deberán ocurrir por la vía y forma que corresponda respecto a las cuestiones de fondo debiendo cumplir con la etapa de mediación previa y obligatoria a procesos judiciales (Ley 26.589).

b) Petición unilateral.

Es el tipo de proceso iniciado por uno solo de los cónyuges. En este caso, el acto procesal que abre la instancia debe estar acompañado de una propuesta reguladora de efectos del divorcio en los términos del art. 439 de la cual se correrá vista a la contraria por el plazo que el juez considere pertinente dependiendo de la complejidad de la problemática familiar o cuestiones planteadas (art. 155 del CPCCN). Cabe advertir que el término vista es el que mejor representa al acto procesal en cuestión, toda vez que referirse a "traslado" implicaría la carga u obligación de expedirse respecto al pedido de divorcio o propuesta formulada, circunstancia que no ocurre en la especie.

Sobre ello, se ha explicado "(...) El traslado hace nacer para quien está dirigido, la carga de ejercer, en concreto y frente al ataque que él representa, el derecho de defensa, con las consecuencias propias que nacen de la incontestación y requiere una decisión expresa (...) En cambio, la vista sólo tiende a otorgar a todos aquellos intervinientes en el proceso que puedan tener un interés determinado, la oportunidad de ejercer contralor de determinados actos procesales, sin que nazca para ellos carga alguna de contestarlos ni de decidir a su respecto" (7). De lo expuesto precedentemente, resulta así, que el silencio guardado por el requerido frente a la vista conferida, no genera la obligación de homologar la única propuesta reguladora de efectos existente en el trámite de divorcio. En primer lugar porque no hay acuerdo de voluntades que puedan ser homologadas y segundo, porque no se trata del supuesto de obligación legal de expedirse que genera como consecuencia la aceptación de la propuesta formulada. Tal es así que la vista implicó para quién la recibió la facultad de contralor mas no fue conferida como en el caso del traslado en calidad de autos por lo que nada deberá resolver el magistrado al respecto (art. 150 del CPCCN).

Ahora bien, frente a la propuesta que realiza el cónyuge que inicia el trámite unilateral se presentan otros escenarios fácticos, ya que puede ocurrir que el requerido acepte la propuesta formulada, realice una propuesta reguladora distinta o contrapuesta (de la que nuevamente se correrá vista en los términos antes mencionados) o que la propuesta sea rechazada y no se proponga una contrapuesta. De cualquier manera, el juez deberá decretar el divorcio y en caso de existencia parcial, inexistencia de acuerdos, o silencio guardado por uno de los cónyuges frente a la propuesta formulada por el otro, el juez los convocará a una audiencia en los términos del art. 438. Así las cosas, el procedimiento para la homologación de lo convenido por los cónyuges o las cuestiones que deben ser llevadas a mediación previa y obligatoria es igual al explicado en el apartado anterior referido divorcio bilateral.

La notificación de la petición de divorcio como así también de las propuestas o contrapropuestas realizadas deben efectivizarse por cédula al domicilio real de los cónyuges, en los términos de los artículos 136 (medios de notificación), 139 (copias de contenido reservado), 141 (entrega del instrumento a personas distintas), 145 (notificación por edictos), 158 (ampliación de plazos) y 339 (aviso de ley) del CPCCN. La notificación aludida, no solo tiene por fin poner en conocimiento al otro cónyuge que está requerido el divorcio sino también que aquel pueda ejercer su derecho a oponer excepciones previas, como podrían ser incompetencia, falta de personería, defecto legal en caso de no acompañarse la propuesta reguladora de efectos (art. 346 y 347 del CPCCN). Incluso, el requerido puede plantear la nulidad del matrimonio (art. 424 y ss del CCyC) por vía reconvencional, situación que convertiría el trámite de divorcio a un proceso ordinario en el que una vez que se expida el juez sobre la validez del matrimonio resolverá sobre el divorcio.

En relación a la importancia de la notificación, se ha expedido de jurisprudencia del siguiente modo "En los casos en los cuales el divorcio es solicitado por uno solo de los cónyuges, es indispensable que el otro sea anoticiado, o en su caso, agotar todas las medidas que sean necesarias para que ello suceda, en virtud de lo dispuesto en el art. 438 del Cód. Civil y Comercial, esto es, que quien no acompañó la petición pueda ofrecer una propuesta reguladora distinta" (8).

En otro precedente la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los autos caratulados "S, M c. DRT, G", del 15 de octubre de 2015 confirmó la resolución tomado por el juez de grado quien había ordenado poner en conocimiento del requerido el divorcio solicitado por uno de los cónyuges por el plazo de noventa días en virtud de los arts. 437 y 438 del CCyC y art. 158 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Contra dicha resolución, la accionante interpuso recurso de apelación. Para así decidir, la Sala H sostuvo que "...el carácter unilateral de la petición de divorcio no puede ser fundamento para vulnerar el principio de contradicción o bilateralidad. Principio que se erige como uno de los pilares del debido proceso y tiene raigambre constitucional al entenderse implícito en la garantía del derecho de defensa en juicio del art. 18 de la Constitución Nacional. La bilateralidad implica que deben ser oídas las partes antes de que el juez dicte una resolución u ordene una diligencia. Esta garantía se ve satisfecha con el solo hecho de dar la debida comunicación de los actos. El ordenamiento procesal, como consecuencia de este principio contempla los denominados ´actos procesales de transmisión´ que se materializan mediante vistas y traslados. Para que exista debido proceso, este principio no puede ser suprimido bajo ningún concepto". Con ese criterio, el Tribunal consideró "...aun cuando no proceda la oposición del demandado ni la invocación de las causales subjetivas contempladas por el Código derogado, no puede negársele al requerido el derecho a ser oído y efectuar el contralor del proceso.- En este contexto, podría cuestionar la competencia del tribunal, la fecha que se mencione como de separación de hecho en su caso, cuya relevancia emerge de lo dispuesto por el art. 480 CCCN e incluso podría darse la circunstancia de que cada peticionante invocando un último domicilio conyugal distinto, obtenga una sentencia de divorcio en diferentes jurisdicciones, con el consiguiente dispendio que se invoca en los agravios como fundamento de la queja".

A mayor abundamiento, en otro fallo se expuso "Por ello, contrariamente a lo sostenido por el recurrente el texto de los arts. 437 y 438 del Código Civil y Comercial de la Nación no autoriza el dictado de una sentencia de divorcio sin audiencia de uno de los cónyuges. En realidad, la lectura del art. 438 revela la existencia del procedimiento bilateral subyacente al trámite instaurado por esta nueva norma. En efecto, el segundo párrafo de esta disposición faculta a uno de los cónyuges a ofrecer una propuesta reguladora distinta "si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges", de modo que todo cónyuge que no sea peticionario debe tener la facultad de ofrecer una propuesta reguladora distinta a la de su cónyuge o de plantear su disconformidad con la misma, por ello, resulta inadmisible que se le impida ejercer esa facultad". Seguidamente se explica "Pues no puede desconocer el recurrente que la petición de divorcio es un acto procesal de postulación que tiene aptitud para activar el funcionamiento de la jurisdicción y autoriza a que la contra parte efectúe una "contra-postulación". Esta facultad se sustenta en el principio de bilateralidad que permite al accionado refutar las postulaciones fácticas, probatorias y jurídicas invocadas por el actor. La comunicación de la demanda de divorcio permite fundamentalmente efectivizar el derecho de defensa en juicio tutelado por el art. 18 de la Constitución Nacional y habilita a realizar aquellos actos que sean necesarios o convenientes para participar en el proceso, ofrecer las pruebas conducentes y ser oído por el juez"(9).

En ese entendimiento, el supuesto de desconocimiento del domicilio del otro cónyuge ha traído diferentes escenarios, tal es así que existen discrepancias acerca de la designación del Defensor Público oficial para el supuesto en el que se han agotado las vías para dar con el paradero del accionado y se ha dado cumplimiento con la publicación de edictos. En tal sentido en un precedente en el cual la Defensora Oficial se opone a su designación por entender que se trata de un proceso voluntario en el que no existe la posibilidad de oponerse a su pedido y la citación dispuesta devenía abstracta al no existir una propuesta reguladora de los efectos del divorcio al cual oponerse, la Sala B de la Cámara de Apelaciones en lo Civil confirma la designación efectuada en primera instancia por considerar que "la intervención de la Defensoría Oficial (arts. 343 del Código Procesal y 135 a 138 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil), tiende al cumplimiento de la garantía constitucional de la defensa en juicio y a intentar que el interesado tenga conocimiento de su nuevo estado civil y las condiciones en las que aquel ha sido dispuesto, su intervención no aparece inocua a dichos fines" (10).

Por nuestra parte, creemos que si bien el divorcio es un proceso extracontencioso en el que no existe carga alguna para el requerido de contestar la petición de disolución del vínculo matrimonial formulada por el otro cónyuge y el silencio guardado por el requerido no implica un obstáculo para que se decrete el divorcio iniciado unilateralmente, la designación del Defensor Público Oficial una vez agotadas la vías para dar con el paradero del requerido y publicados los edictos en los términos del art. 145 del CPCCN, encuentra sustento en el control de legalidad del proceso, e incluso a los fines de oponer excepciones previas si fuera el caso, independientemente de la existencia o no de puntos a tratar en la propuesta reguladora de efectos como en materia de bienes y de tratarse el divorcio de una acción inherente a la persona.

5- Declaración de divorcio.

En resumidas cuentas, podemos apreciar que se pueden dar las siguientes situaciones en el proceso de divorcio:

Petición bilateral con presentación de un convenio regulador de efectos que contemple todas las cuestiones de fondo que hacen a la ruptura de la pareja.

o Petición bilateral que contenga acuerdos parciales respecto de algunos efectos y desacuerdos en otros.

o Petición bilateral en el que se aclare que no existen bienes ni hijos menores de edad o incapaces u otras cuestiones respecto a los efectos del divorcio, por lo cual no se presenta convenio regulador.

Petición unilateral que contenga propuesta reguladora de efectos, la que es aceptada por el otro cónyuge de forma total.

Petición unilateral en la que la propuesta reguladora de efectos es aceptada por el otro cónyuge de manera parcial.

Petición unilateral cuya propuesta reguladora de efectos no es aceptada por el otro cónyuge.

Petición unilateral cuya propuesta reguladora de efectos no es aceptada por el otro cónyuge quien realiza una contrapropuesta.

Petición unilateral en la que se indica que no hay bienes, ni hijos menores de edad o incapaces ni otra cuestión atinente a los efectos del divorcio.

Petición unilateral que contiene propuesta reguladora de efectos la que no es ni aceptada ni rechazada, atento el silencio guardado por el otro cónyuge.

De todas manera, repárese que en ambos tipos de procesos, una vez realizada la petición de divorcio y puesto en conocimiento al otro cónyuge de las propuestas o contrapropuestas reguladoras de efectos, a fin de que dictaminen al respecto se ordenará vista al Ministerio Público Fiscal y al Defensor Público de Menores e Incapaces. Fecho, se decretará el divorcio declarando disuelta la comunidad de bienes (conf. art.475 inc. c) y art. 480 del CCyC), excepto que los cónyuges hayan optado por el régimen de separación de bienes, homologándose los acuerdos arribados por los peticionantes.

No obstante, vale aclarar que algunos magistrados no otorgan intervención al Ministerio Público Fiscal por considerar que no se ve afectado el orden público en cuestiones de estado de familia como en el caso del divorcio.

Una vez notificadas las partes y el Ministerio Público del auto que decreta el divorcio, se libra la comunicación respectiva al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas del lugar en el que se celebró el matrimonio a los fines de su inscripción.

6- Recursos y costas.

Consideramos que el auto que decreta el divorcio no es susceptible de apelación, excepto en lo relativo a la homologación de acuerdos, diferencias sobre la fecha de retroactividad de la extinción de la comunidad en los términos del art. 480(siempre y cuando el juez se haya expedido al respecto),regulación de honorarios de los letrados intervinientes e imposición de costas.

En materia de costas, interpretadas como las erogaciones impuestas a los peticionantes, para la iniciación, prosecución y terminación del proceso, cabe recordar que el ART. 68 del CPCC, dispone que la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aún cuando ésta no lo hubiese solicitado.

Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. De esta manera, la norma transcripta consagra el principio rector que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota.

Ahora bien, repárese que el divorcio sólo puede obtenerse por medio de una resolución judicial, ya sea que la petición se haya realizado de manera unilateral o conjunta y en tanto cualquiera de los cónyuges tiene derecho a que el órgano jurisdiccional competente considere su pretensión, corresponde que el juez se expida sobre las costas. De cualquier modo, en atención a las particularidades que posee el proceso de divorcio no es posible acudir al principio objetivo de la derrota antes mencionado, en tanto no existe tal derrota. Afirma esta postura, la razón que se está en presencia de un supuesto de resolución judicial necesaria para el reconocimiento de derechos, en la especie la extinción del vínculo matrimonial- en el que no existe un litigante vencido. Consecuentemente, las costas en el proceso de divorcio corresponde decretarlas en el orden causado, aún cuando uno de los cónyuges no se haya presentado en el proceso, en tanto no puede sostenerse que la ausencia del requerido haya producido la necesidad de recurrir a la actividad jurisdiccional como fundamento para imponerle las costas del proceso (11).

7- Efectos del divorcio.

El art. 439, se encarga de analizar el contenido del convenio regulador refiriendo que las cuestiones podrán versar sobre la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria, entre otras cuestiones que pueden ser propuestas por los cónyuges dependiendo de sus intereses y organización familiar toda vez que la enunciación que realiza la norma citada no es taxativa. También puede ocurrir que los cónyuges manifiesten que no existen puntos a tratar mediante una propuesta, por variadas circunstancia, como puede ocurrir en el supuesto de que no haya descendencia de los cónyuges, carencia de bienes u otros efectos derivados del matrimonio.

En otras palabras, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, los cónyuges pueden celebrar un acuerdo que regule sus relaciones patrimoniales y personales, siempre y cuando no deje sin efecto las normas que componen el piso mínimo obligatorio o régimen primario. Ello surge del art. 454 el que establece que las disposiciones de la Sección 3°Titulo II, Libro segundo se aplican a todos los regímenes, es inderogable por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contario.

El espíritu de la norma responde a la protección de diversos derechos constitucionales: autonomía de la libertad, solidaridad y responsabilidad familiar (arts. 14 bis y 19 de la CN). De este modo, se permite que los cónyuges establezcan sus propias reglas (de conformidad con la dinámica, organización y realidad particular de la familia) para regular cuestiones atinentes al cese del matrimonio.

Desde ese punto de vista, y de conformidad con el art. 440, ese convenio regulador puede ser sometido a la exigencia de garantías reales o personales por parte del juez como requisito para la aprobación del convenio. Asimismo, el convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente ya sea por razones de interés personal, circunstancias o dinámica de la familia. Dicho esto, creemos que el principio de autonomía personal en algunos supuestos excepcionales, cede frente a otros principios tales como el de solidaridad familiar y abuso del derecho (art. 10). Es decir, dependiendo de las circunstancias del caso y sobrevenido algún presupuesto fáctico amparado por el derecho podrá pedirse su modificación.

De cualquier manera, en caso de regularse cuestiones atinentes a niños, niñas o adolescente se le deberá dar intervención a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces a fin de que se expida al respecto y como previo a la homologación del acuerdo.

8- Disolución de la Comunidad de bienes. Retroactividad.

Sabido es que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial (conf. art. 435)y extingue el régimen de comunidad (conf. art. 475, inc. c). Tal es así que el art. 475 establece que el régimen de comunidad se extingue por: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b) la anulación del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial de bienes; e) la modificación del régimen matrimonial convenido. A su turno, establece el art. 480 que en los supuestos de anulación del matrimonio, divorcio o la separación judicial de bienes se produce la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges, salvo que la separación de hecho sin voluntad de unirse haya precedido a la anulación del matrimonio o al divorcio. En ese último caso, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de la separación de hecho.

El juez cuenta con facultadas para modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito.

Ahora bien, en la práctica al decretarse el divorcio puede suceder que se disponga la extinción de la comunidad de bienes a la fecha de separación de hecho sin indicarse la fecha en la aquella acaeció o bien indicarla con exactitud si media conformidad entre los cónyuges. De todos modos, en caso de que la fecha en la que se produjo la separación de hecho sea un hecho controvertido se deberá dar inicio al correspondiente incidente sin que ello sea óbice para que el juez sin más decrete el divorcio.

En un caso en el que se interpone recurso respecto únicamente a la fecha de extinción del régimen de comunidad de bienes, sostiene el recurrente que ambos cónyuges han expuesto que en agosto de 2014 se produjo la separación de hecho del matrimonio que conformaran y que en consecuencia es de aplicación el segundo párrafo del artículo 480 del CCyC que prevé la retroactividad de efectos de la extinción a dicha fecha. La contraparte se opone en tanto aduce que no se trató de una separación de hecho sino del abandono voluntario del marido y que en consecuencia no se dan los extremos previstos en el artículo citado. En virtud de lo expuesto y normativa citada, el Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario resuelve hacer lugar al recurso de revocatoria planteado y en consecuencia dispone la aplicación retroactiva al día de tal separación. Para así decidir el Tribunal sostuvo " el artículo 480 CCyC no exige el pedido de parte sino que positivamente determina que si se produjo la separación de hecho con anterioridad a la sentencia de divorcio los efectos se retrotraerán a dicho hecho"(12).

En similar sentido, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó el fallo de primera instancia ampliando el divorcio en el sentido que la extinción de la comunidad de bienes tenía efecto retroactivo a la fecha en que se produjo la separación de hecho las partes. En el caso, el juez de grado había decretado el divorcio declarando disuelta la comunidad de ganancias con efecto retroactivo a la petición conjunta del divorcio. Para decidir de ese modo, el tribunal de segunda instancia consideró que el art. 480 del CCy C recepta la doctrina de la Cámara Civil en el plenario "C., G. T. c. A., J. O." del 29 de septiembre de 1999, en tanto dispone que "si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación" (13).

9- Conversión de la sentencia de separación personal.

Dispone el art. 8 de la ley 26.994 como norma complementaria de aplicación del CCyC que: "En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular". Seguidamente la norma citada refiere que si la conversión es solicitada de manera conjunta es competente el juez que intervino en la separación, o el juez del domicilio de cualquiera de los que peticionan. Previa vista al Ministerio Público Fiscal el juez decreta la conversión de la separación personal a divorcio.

Para el supuesto que el pedido de conversión se realice de manera unilateral, se establece la competencia de aquel juzgado que intervino en la separación personal o el del domicilio del requerido a quien se le dará vista de la petición en el plazo de tres días. Vencido dicho plazo, el juez, previa intervención del Ministerio Público Fiscal, dictará la conversión.

En cualquiera de los supuestos, deberá anotarse la conversión a divorcio en el registro que tomó nota de la separación personal.

10 - Conclusión:.

En el marco legal del proceso de divorcio, resulta claro que se está en presencia de un proceso voluntario extracontencioso que tiene por fin la disolución del vínculo matrimonial con pautas de admisibilidad como lo es la presentación del convenio regulador o propuesta reguladora de efectos. Tal premisa responde al equilibrio entre el principio de autonomía de la voluntad y los principios que rigen en derecho de familia (equidad, igualdad, cooperación y solidaridad familiar). De este modo, la legislación actual intenta que sean los propios cónyuges - dependiendo de su historia, economía y dinámica familiar-los que organicen su vida a partir de la ruptura de la pareja en todas las cuestiones concernientes a los efectos del divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes, contribución alimentaria, compensaciones económicas, entre otras cuestiones que dependerán de cada familia en particular). El rol del juez de familia frente a los desacuerdos o desentendimiento entre los cónyuges o excónyuges es de suma importancia para lograr consensos entre aquellos, a fin de evitar que las cuestiones no acordadas deban ser sometidas a un proceso judicial con todo lo que ello implica ( etapa de mediación previa y obligatoria, plazos procesales, gastos casuísticos, etc.). Es imprescindible que el juez escuche a la familia desde una visión integrativa de la problemática familiar para solucionar los conflictos, en tanto los efectos del matrimonio se encuentran estrechamente vinculados entre sí como por ejemplo, protección de la vivienda familiar, compensación económica, alimentos derivados del matrimonio, derechos y obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, distribución de bienes gananciales, entre otros aspectos).

En ese entendimiento el art. 438 prevé una audiencia, oportunidad para que los integrantes del matrimonio y el juez contemplen en conjunto y de una manera integral la problemática de la familia arribando a una solución que demuestre la verdadera situación económica y dinámica de la familia, determinando el nivel de necesidades de sus miembros y los recursos económicos y humanos con los que cuenta cada uno para la organización del futuro familiar.

Desde esa perspectiva, recobra fundamental importancia el trabajo en forma articulada, entre los letrados patrocinantes de las partes y el juez para mostrarles a los cónyuges las posibles soluciones al conflicto familiar.

Notas al pie:

Revista de Ediciones Jurídicas, Director: Diego Oscar Ortiz, N° 4, Buenos Aires, diciembre de 2016.

1) Abogado (UCA). Titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 25 (con competencia exclusiva en Familia y Capacidad de las Personas). Ex Profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina. Ex Profesor del Post-grado de Derecho de Familia de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina.

2) Abogada (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Docente en la materia Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho, UBA. Docente en la materia Civil V, Facultad de Derecho, Universidad del Salvador. Se desempeña en el Juzgado Civil Nº 25 con competencia exclusiva en cuestiones de familia. 3) Méndez Romina y Sasso Marcela. "Comentarios a los arts 712/723 (acciones de estado de familia, reglas de competencia y medidas provisionales) del Código civil y comercial de la Nación", dirigido por Julio Cesar Curá, Buenos Aires, La Ley, 2ª edición actualizada y ampliada" agosto de2016.

4) cfr. Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, 1975, pág. 406.

5) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 12/05/2016 "Arroyo, Nicolás Sebastián c. Dreid, Carlos Arturo y otro s/ prueba anticipada" Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 (julio) , 9 con nota de Carlos R. Ponce , LA LEY 27/06/2016 , 4 con nota de Osvaldo A. Gozaíni, LA LEY 2016-D , 118 con nota de Osvaldo A. Gozaíni, RCCyC 2016 (julio) , 172, RCyS 2016-IX , 165 , AR/JUR/22709/2016 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores , 04/02/2016, Focke, Teófilo s/ sucesión, RCCyC 2016 (marzo) , 118, LA LEY 23/05/2016 , 12, LA LEY 2016-C , 408, LLBA 2016 (julio) , 7 con nota de Héctor Eduardo Leguisamón, DJ 24/08/2016 , 73 , AR/JUR/277/2016, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H o 20/11/2015 "Medina, Alejandra Eizabeth c. Saettone, Sergio Omar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/les. o muerte)", DJ 18/05/2016 , 64 , AR/JUR/62398/2015.

6) Ver entre otros fallos, Trib. Flia. Formosa, 01/09/2015 - G. V., C. C/ C., H. s. divorcio por causal subjetiva -, en Infojus, 12/12/2015.

7) Gómez Alonso Díaz Cordero, María, Ponce Carlos y Aón Lucas "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado", comentario al art. 150, pág. 80/81, El Derecho, Buenos Aires, 2003. 8) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M ,04/05/2016, L., M. A. c. B., G. del V. s/ divorcio, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 (agosto) , 43, AR/JUR/30290/2016.

9)"T. G. L. c/A. K. S. s/DIVORCIO" J. 84 Sala "G" Relación Expte. n° 68804/2015/CA1 (30/12/2015).

10) CÁMARA CIVIL - SALA B - 5601/2015 "S. S., M. E. c/ L., M. B. s/DIVORCIO" Centro de Información Judicial (www.cij.gov.ar). En estos términos ver también fallo de la SALA E - Expte. n° 57.181/2.015 - CA1 - Juz. 38.- "G., S. M. C/ D. G., M. L. S/ DIVORCIO - ORDINARIO" y fallo de la Sala J, 11 / 12/2015, Expte.55.086/14 "F, I c/N, N s/Divorcio", SALA E - Expte. 52.909/15- "S. M., N. F. c. F. V., C. R. s/DIVORCIO". Buenos Aires, noviembre 6 de 2015.

11) En ese sentido se ha expedido recientemente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, expte N° 52.696/2012, con fecha 11 de agosto de 2016 "(...) habiéndose decretado el divorcio en los términos referidos, esto es in avanzar en el estudio relativo a la configuración de alguna de las causales invocadas en los escritos de demanda y reconvención (...) no resulta posible atribuir a ninguna de ellas la calidad de vencedora o vencida en el litigio. Es entonces que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no hay razones para considerar que ha sido la contraria quien dio motivo a la iniciación de este juicio pues la ley vigente impide ese análisis".

12) TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N° 5 DE ROSARIO "B, C.R. c/V., R. H. S/ DIVORCIO CONTENCIOSO", y su conexo acumulado "V., R. H. contra B., C.R. SOBRE DIVORCIO VINCULAR", sentencia del 2 de febrero de 2016.

13) CÁMARA CIVIL - SALA L " G, N.L c/O, D.M", sentencia del 6 de octubre de 2015.

Cita:saij.gob.ar